第9章
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把哲学问题留给哲学去照管的第二个原因是，要是不这样做，我们肯定会曲解有些人所说的自由。例如，斯宾诺莎（B.Spinoza）坚信自由就是完美的理性；莱布尼兹认为自由就是思想的自发性；康德认为自由就是自主；黑格尔认为自由就是接受必然性；克罗齐认为自由就是生命的不断扩张。如果把它们放在各自的背景中去理解，这些概念化的东西都是非常有道理的，但是，它们的意义和真正价值都与追求一种本质的、终极的，或如康德所说的先验的自由有关。注意，另一方面，这些概念化的东西无一涉及“关系中的”自由（“rela-tional”freedom）。由此可见，假如我们试图运用上述概念处理政治约束的问题——这也是一个关系问题——就会把它们的意义曲解到毫无用处的地步。实际上，当斯宾诺莎、莱布尼兹、康德（作为伦理哲学家）、黑格尔或克罗齐的自由观念被归入经验层面，被用来处理一些它们没有涉及的问题，它们就不仅变成错误，而且还会成为祸害。之所以有害，是因为这些哲学家经常被人任意拉出来作伪证。所以第二个要点是，政治自由不是哲学意义上的自由。它不是为哲学问题提供的实践答案，更不是为实践问题提供的哲学答案。
最后，我们必须解决自由过程的阶段问题。“我有……的自由”这一短语可能具有三层含义，或者说可以分解为三个短语。它可以意味着我可以、我能或者我有权如何如何。第一种意义上的自由表示一种许可，第二种意义上的自由表示一种能力，第三种意义上的自由则要求某种别的条件（物质的或其他方面的条件）予以支持。第三种含义是最新的，也是这个序列中的最后一个，后面将会详细谈到这一点。此处我仅限于谈谈自由的前两个基本含义：我可以、我能。显然，表示许可的自由和表示能力的自由是相互关联的，因为缺少能力的许可和得不到许可的能力同样空洞无物。然而它们不应被混淆起来，因为任何一种类型的自由都不能独自囊括两个领域。某些种类的自由本来就是有目的地为自由创造许可条件，政治自由即属此类，经常如此的还有法律自由和经济自由（这在市场制度下是不言自明的）。在其他背景下，首先——即使不是唯一——强调的是自由的根基和来源，即作为能力的自由。对自由问题的哲学研究，以及心灵和思想自由的概念，即属于这种情况。
我可以和我能之间的区别，对应于自由的客观范畴和主观范畴之间的不同。如果我们关心的是自由的客观化，即自由的行动，自由就表现为许可的形式。另一方面，如果问题不涉及客观自由，那我们关心的就是表示能力的自由。诸如“独立”、“保护”和“行动”一类的说法，多半是用来指称客观自由，而“自主”、“自我实现”和“意志”则常常涉及interiore hominis（内在于人性）的自由。由此可见，关键问题是，政治自由不是主观自由，它是一种工具性的、关系中的自由，其实质目的是创造一种自由的环境，为自由提供条件。
11.2 政治自由
克兰斯顿指出：“在集权压迫的时代，自由一词具有最不含糊的政治含义。”[557]确实如此，它表明对于政治自由的问题，我们最好能够聆听一下经历过不自由的人们发出的告诫。对独裁和暴政一无所知的人们，很容易轻信一些花言巧语，它们与确实存在着压迫的非常简单的现实毫不相干。西方世界如今空前规模地充斥着流亡者，当他们揭露他们弃之而逃的祖国的现状时，却被认为是心怀偏见和夸大其词。但是，这些人往往是被迫冒着生命危险舍弃他们的故土、朋友和财产，而那些据说见多识广的西方知识分子，却是无忧无虑地生活在他们乐意去的任何地方。我认为，那些亲身付出代价的人，无疑才是真正地见多识广。
霍布斯和他那个乱世中的英国人，大概深知危险的生活是怎么回事。霍布斯根据英国人“公认的意义”对自由一词作出了评价，他写道：“自由权，或自由，从根本上说，其含义就是不存在……行动的外部障碍。”[558]关于自由，绝大多数论者都强调它的含义的巨大分歧。但是如果把政治自由从其他自由中剥离出来，它的意义在时间中的连续性和持久性就会变得十分突出。只要国家具体表现为纵向的实体，那么西方的个人在要求自由时，基本上便指霍布斯所说的自由：不存在外部障碍，清除外部限制，减少强制性的束缚。这就是说，就其特征而言，政治自由是免于限制的自由，而不是行动的自由。我们现在习惯于称之为“消极”自由，但这种说法容易引出贬义，易于把政治自由表述为劣等的自由，所以我宁愿更精确地说，它是一种防卫性或保护性自由。
批评者不厌其烦地一再指出，自由观念产生于一种错误的个人主义哲学，它有一个虚假的基础，就是把个人视为独立的原子或单元。但是第一，我怀疑这只是真正对个人感兴趣的少数知识分子圈子的一种哲学观念。如果我们看一下法国大革命（一次明显脱离了哲学家控制范围的事件）这样的例子，它的全过程所显示的意义是维护针对权力而言的自由。在1789—1794年间，第三和第四等级要求个人自由和政治自由是为了反抗国家，而不是要求依靠国家手段实现社会自由和经济自由。传播自由是国家的宗旨和要务的观念看起来未免有些奢侈，起码对当时的法国人民来说是如此。在他们看来这有些奢侈，并不是因为他们有个人主义的哲学信念，而是由于一些世俗的原因：若干世纪以来，他们一直受着君主、领主、主教、军阀以及一切社会义务的压榨。
老实说，我认为，在解释人们为什么总是——特别是在受到日益深重的压迫时——认为政治自由是免于限制的自由，即防卫性自由时，不必求助于人的单元说和原子论哲学。真正重要的是，除非我们从公民的视角去探讨公民与国家的关系，政治自由根本就不是争议之处，或者不会引起争议。如果从国家的视角考虑这种关系，我们就不会再去关心政治自由的问题了。国家有“做某种事的自由”这种说法，无非是在说可以任意行使的某种权力。专制国家随心所欲进行统治的自由，意味着它剥夺其臣民的自由。[559]要做到十分清楚，（1）谈论政治自由，就要关注控制权力的权力，关注权力承受者的权力；（2）政治自由问题的正确焦点是，怎么才能保护少数的和有可能丧失权力者的权力？我们享有政治自由，我们是自由公民，仅仅是因为创造了这样的条件：公民有可能运用较小的权力去抵御较大的权力，没有这种条件，我们就会——或者无论如何都能——被它轻易吞噬掉。这就是政治自由的概念从一开始就包含着对抗性含义的原因。它是免于限制的自由，因为它是提供给弱者的自由。
当然，霍布斯所谓的“不存在外部障碍”，不应从字面上去理解，不然会让人觉得它是一种无政府主义的主张。不存在限制不等于不存在任何限制。我们所要求于政治自由的，是抵制任意的和无限制的（绝对）权力。我们所说的自由境况，是指受到保护的境况，它使被统治者可以有效地反抗统治者滥用权力。有人也许会提出异议，认为这种说明是没有澄清多少事情。怎样才叫“滥用”？哪儿是正当行使权力的终点？哪儿是不正当行使权力的起点？这当然是值得重视的反对意见。保护的是哪些事？不受限制到什么程度？回答这些问题，取决于在既定的时间与空间中利害攸关的事情是什么，同时还取决于某种特定文化中什么是最重要的价值（以及它为什么受到高度尊重）。并非一切种类和程度的限制都意味着“强制”，“保护”也不是说在所有方面都受到保护。首先，人们得感到真有什么东西值得保护（限制的威胁必须是针对他们珍重的东西）；其次，没有人关心去保护没有处于危险中的东西。只要把上述问题置于这样的背景下，即我们知道面临威胁的是什么，以及什么样的威胁最令人恐惧或厌恶，那就不难对它们作出准确的回答。最后，不受阻碍总是被具体地理解为：在具体的这件事或那件事上没有人受到阻碍。在自由主义民主的文明中，这些事一向来自基督教的伦理原则，来自天赋权利，来自一种幸福微积分和以权利为基础的伦理学。这是理所当然的事情。
接下来的问题是，免于限制的自由是不是一种恰当的自由概念。回答这个问题必须涉及更广泛的背景。克林顿·罗西特（C.Rossiter）曾对我们今天有关自由的普遍观念加以概括，认为它是由独立、隐私、权力和机会这四个概念组成。“独立是一种境况，在这种境况下，一个人感到只需要服从最低限度的外部限制。……隐私是一种特殊的独立，它可以被理解为保护自主的意图……假如必要的话，可以不理睬现代社会的各种压力。”然而，罗西特指出，到此为止我们仅仅提到了“自由的一半，而且还是消极的一半。……自由还是一个积极的东西……因而我们必须从权力的角度……也要从机会的角度去思考自由。”[560]罗西特的切割方法有一个缺陷，即当他谈到“权力”的时候，似乎是从“能力”的意义上指“有……的能力”。为了避免模棱两可，我将把能力的概念纳入序列，而把权力概念放在最后。这样，完整的自由可以说含有以下五个特征：（1）独立；（2）隐私；（3）能力；（4）机会；（5）权力。
现在我们可以更确切地表述问题了：自由的头一半（独立和隐私权）与另一半（能力、机会和权力）的关系是什么？在我看来答案一目了然：这是条件与结果之间的关系，因而是一种顺序关系。这就是上述概念为何构成某种顺序的原因，依照这种顺序，独立应当首先而不是最后出现。不幸的是，这种程序的要点经常被人忽略。罗西特本人在“把各项成分组成一个统一体”时，丝毫没有表明在那个统一体中存在着一种秩序和顺序。他断定，“显然，古典自由主义的重心是放在自由的消极方面，自由几乎仅仅被设想为一种独立和隐私状态，但准确地说，这从一个侧面表明，古典自由主义不再适合于——即使过去曾经适合于——用作描绘自由人在自由社会中所处地位的完全胜任的工具了。”此刻，我们同意古典自由主义不再“完全胜任”，但切不可以忘记结论是来自前提，古典自由主义仍然“充当着”被它忽视的各种自由的先决条件。条件本身不能保证必然产生预期的结果，但可以肯定，如果这项条件没有先于受其制约者而存在，事实上就什么结果也不会产生。上述一切自由（无一例外和遗漏）的那种顺序之所以重要，原因即在于此。
政治自由绝不是唯一的自由，也没有任何必要将它列为至高无上的价值。然而，按照程序来说，它是基本的自由，因为它是所有其他自由的必要条件。因此，动辄把所谓“独立于……”称为不恰当的自由观，是一个幼稚的错误。如果把其他自由分而论之，它们也像前者一样是不恰当的。只有完整的组合，而且是作为有顺序的、处于既定秩序中的完整组合，才是恰当的。光有精神上的自由是不够的，如果舌头不自由的话。要是我们在安排自己的生活上受到阻碍，那么这方面的能力几乎就没什么用处。如果一位大权独揽的主子妨碍那些所谓积极的自由得以发展，它们怎么能是充分的呢？只有消极的自由还不够，这个说法指出了明摆着的事实；我们需要免于限制的自由，是为了能够实现行动的自由，避而不谈这一点，是忽略了要害问题。
假如我们挑出政治自由将其称为“消极的”（而不称为“防卫的”），那也要想到自由也需要“确证”，它不能是一种无所作为的、惰性的自由。与所有的自由一样，政治自由也要求以能动性为先决条件。根据这一有利的观点，可以认为，自由不仅是免于限制的自由，同时还是参与（政治事务）。这是正确的；但是如果我们忘记了是独立地位使参与成为可能而不是相反，那就不对了。正如耶林[561]在一本著名的小册子中所说，即使我们主观上享有种种权利，如果我们不去行使，如果没有真正为之而“奋斗”，那它们全都形同虚设。[562]然而，侈谈行使尚不存在的权利也是毫无意义的。同样的道理也适用于政治自由。除非有独立地位，说什么“行使”也是扯淡。极权主义的独裁制度要求并且鼓励更多的能动性，而且确实在不断动员其臣民投入到行动中去。但是结果如何呢？当今的独裁者通过自上而下地动员大众，实际上是误导并阻挠着自下而上的主动（参与），即“独立的自由”。
经过通盘思考，我认为我们应当抵制这种诱惑，即把政治自由——自由权——本身视为一种完美的自由。有些人大言阔论，把政治自由视同参与，从而戕害了它的基本特征。[563]如果我们经常在追求更多的政治自由时失败，那是因为我们对参与的期望过高。当然，作为不受约束的政治自由，它本身并不是目的，同时，政治自由也要求积极的行动和能动的反抗。[564]哪里存在着大范围的冷漠，哪里的政治自由就很容易丧失。然而基本的事实是，公民与国家之间的力量对比是不平等的；相对于国家来说，公民的权力更容易遭到破坏，因而他们的自由便具有以防卫机制作为前提的特征。除非有证据表明，对国家而言，公民并非更弱的一方，否则政治上的自由概念就只能以这个论证为转移：只有在我的行为不受阻挠时，才能够说我有行为的权力。[565]
如果有人告诉我们说，这种认识并不完备，那也没有理由过分敏感。实际上，自由的每一种特定形态都不过是一种局部的自由，因为它仅仅涉及它想解决的特定问题。真正重要的是，不能绕过政治自由。我们想要实现积极意义上的自由，就不能忽略消极意义上的自由。只要我们片刻忘却不受束缚的要求，我们的整个自由大厦就将处于危难之中。政治自由的程序化意义一经得到确认，我们大可以提出今天它对我们的重要性的问题。用“政治自由还不够充分”这种说法来表示“真正的自由”是另一种境界，这完全是无的放矢。当然了，每个时代都有其紧迫问题和特殊需要。因此我们此时此刻完全可以坚持认为：政治自由现在已得到了保障，相比之下，构成实现能力之手段的各项自由需要给予更多的关注。我们会适时谈到这些自由[566]，但此刻还要谈谈最后一个问题。
到此为止，我已强调了自由的多样性。我这样做是因为我相信，只要把自由的形而上学的哲学观念同经验概念混为一谈，那就不可能发掘出它的核心意义。但是如果把前者搁置不论，那么结果将是，在经验基础上发展的各种自由，其核心的完整含义便脱颖而出——那就是选择的自由。政治自由（独立状态）保护并允许个人进行选择，而那些依次相关的各项自由的合力，会使进行更大、更有效的选择的条件得以持续。隐私就是不受强制地、悄悄地求诸自身的选择；能力是一种对有效选择的扩张；机会则意味着在可供选择的范围内实现选择；权力在自由背景下是指平等的条件，是进行有效、平等的自由选择的条件。所以自由一词一般是用来泛指选择的自由。不过，选择的自由也是个未经雕琢的毛坯，因为选择的自由并非关系中的自由，它仅涉及一个面对行为过程的行动者的选择，而政治自由则是关系中的自由，它发生在多个行为者之间，他们的自由必须在相互关系中共存。
11.3 自由主义的自由
应当指出，到现在为止，我谈的是政治自由，而不是自由主义的自由观。这两个概念早已变得难分难解了。然而，由于视自由主义的自由观为过时的做法颇为时髦，最好还是把政治自由的问题跟自由主义对它的解决方案区分开来。人们会轻而易举地证明，自由主义的自由作为一种历史产物也会衰亡。但是，我们对政治自由本身也打算下同样的断语吗？我们打算断定政治自由不过是一种暂时的福祉和需要吗？果真如此的话，那就这样说好了。但政治自由（观念）和自由主义的自由（它的具体体现之一）是不能用一块石头杀死的。正是在我们拒绝用自由主义方法解决自由问题之时，这个问题开始比任何时候都更加迫切地需要解决。
在万不得已的情况下，我们向政治自由寻求保护。我们如何才能得到它呢？归根结底，从梭伦时代到今天，人们孜孜以求的办法就是服从法律而不是服从主子。正如西塞罗雄辩地指出的那样：legum servi sumus ut liberi esse possimus（为了可能得到自由，我们只能做法律的奴仆）。[567]洛克的说法甚至更加言简意赅：“没有法律的地方就没有自由。”[568]潘恩也写道：“自由国度的政府……并不依靠大人物，而是依赖法律。”[569]不久人们就会看到，在这个问题上，卢梭的看法跟西塞罗和洛克毫无二致。政治自由问题始终涉及寻找约束权力的规则。[570]这可以说明政治自由与法律自由之间的密切联系。但是，“法律之下的自由”——从而就是依靠法律——这一信条，能够以不同的方式加以表述和运用。一般说来，理解法律保护的方式有三种：希腊的方式，它早已表现为一种立法方式；罗马的方式，它近似于英国的法治[571]，自由主义的方式，即宪政制度。
希腊人十分清楚，如果他们不愿受暴政的统治，那就必须受法律的统治。[572]但他们的法律观念摇摆于神法和习惯法这两个极端之间；前者过于刻板和一成不变，后者又过于含糊多变。在他们的民主实验过程中，nómoi（法律）总是用不了多久便不再反映事物的性质（physis），而且希腊人不懂得在静与动之间采取中庸之道。一旦法律丧失了它的神圣性，平民统治就会凌驾于法律之上，正是由于这种行动，法治再次消融，与人治混在了一起。导致这种状况的原因是，自由的法律概念含有对希腊式eleuthería（民众的自由）的否定意味，这种自由被扩展为这样一条原则：为平民所悦者即为法律。根据我们所掌握的有利知识观察一下希腊人的制度，我们就会看到，他们的法律观所缺少的正是限制的概念，恰如我们后人发现的那样，这个概念和法律是分不开的。
这就是我们的司法传统来自罗马而不是希腊的原因。希腊人的经验告诉我们，如果我们想得到法律之下的自由，就应当懂得行为的限度。的确，罗马人为自己提出了一个比较容易控制的问题。正如韦尔札布斯基（C.Wirszubski）所说，“罗马共和国从来就不是……雅典式的民主政体，它的主要表达方式eleuthería、isonomía（民众的自由、平等法）等等，对罗马人来说，似乎更接近于licentia（放纵）而不是libertas（自由权）。”[573]实际上，罗马的法律体系对于政治自由的具体问题并未作出直接贡献，但它却发展了法制观念，从而作出了实质性的间接贡献，其结果便是盎格鲁-撒克逊的法治。
从法律上解决政治自由问题的第三条途径就是自由主义。它在英国的宪政实践中得到发展，在美国宪法中可以看到最成功的书面表达，并且在宪法保障——因而也就是在Rechtsstaat（建立在法律基础上的国家）——理论中得到了详尽的阐发。[574]自由主义对于解决政治自由问题有什么具体贡献呢？它并不是现代个人自由观念的创始者，尽管它对其作了重要补充。[575]它也没发明法律上的自由概念（正如西塞罗的名言所表明的），但是它发明了从制度上平衡人治与法治的方法。
只要把古典自由主义的方法和先前的一些努力比较一下，即可充分了解它的独创性和价值。从根本上说，解决自由问题的法律途径可以沿着两个完全不同的方向寻求：立法者统治，或者是法治。按照第一条方式，法律是由立法机构制定的成文法规组成的，就是说，法律是成文法。按照第二种方式，法律很像是法官发现的，它是审判法。对前者来说，法律是由法定的、系统的立法组成的。就后者而言，法律则是经由司法裁决日积月累发现法律（Rechtsfindung）的结果。根据第一种观点，法律可以被视为纯粹意志的产物；就第二种观点来看，它应当是合法推理的产物。立法方案的危险是有可能达到这样一种境况的：一部分人无视法律对另一部分人实行暴虐统治，就是说，法律在这里不再具有保护作用。第二种方案则可能有三个方面的不足。首先，因为法治本身未必保护政治范畴中的自由（例如罗马的法治关注的就是完善民法而不是公法）。其次，法治实际上由发现法律构成，即法官根据这个信条工作。但法律很有可能变成过于静止的东西（更不用说残缺不全了）。第三，法官很可能自视为法律的制订者而不是法律的发现者——真是这样的话，“法官统治”甚至比“立法者统治”更具破坏性。
自由主义的宪政制度是保留上述方案的长处同时又减少它们各自短处的技巧。一则，宪政方法承认立法者统治，但带有两个限制：一是干预立法方式，使之受到严格的iter legis（立法程序）的限制；一是干预立法范围，使之受到更高法律的限制，从而难以染指影响到公民自由的基本权利。其二，宪政方案还能保证将法治置于系统之内。即使宪政规则的这后一个成分逐渐被前者取代，它还是在提醒我们，自由主义宪政的创立者们并未把国家设想成一部machine à faire lois（立法机器），而是把立法者的角色设想为一种补充性角色，据此，议会应当整合而不是取代司法中的法律发现。另一方面，还应当强调指出，自由主义宪政的创立者们把司法独立理解为独立于政治，而不是另外一条决策途径。
不言而喻，这就是自由主义宪法的起草者们心中想到的设计——虽然未必是他们起草的文件所实现的成就。各种宪政制度之间也存在许多重大差别。如果我们追根溯源，英国的不成文宪法在很大程度上是以法治为基础并受其保护的[576]；美国的成文宪法，尽管与英国的宪政实践有诸多不同，也大大依靠法治。相反，欧洲的成文宪法是以拿破仑颁行的法典为先导，因此从一开始就被置于法律的立法概念的基础之上。不过，这些最初的差别一直在趋于缩小，因为现在出现了赞同制定法的普遍趋势，即使在英语国家也是如此。尽管有这种趋势，我们仍然不能说宪政制度在今天作为一种把法治与立法者统治结合起来的方案，已经失去了它们存在的理由。尽管我们的宪政制度正在变得越来越偏向于制定成文法，但只要宪法仍被视为高级法，只要我们还有司法复审，独立的法官还信奉司法推理和正当的法律程序[577]，只要确立立法方式的约束性程序仍然有效遏制着赤裸裸的意志的法律观——只要这些条件还占上风，我们就仍要依靠自由主义宪政解决政治权力问题。
无论过去和现在，宪政制度事实上就是自由主义制度。可以说，自由主义政治就是宪政[578]——动态地看待自由的法律概念以求解决政治自由问题的宪政。这说明为何我们撇开自由主义——我坚持认为是自由主义而不是民主主义——就无法谈论政治自由。我们今天所享有的政治自由是自由主义的自由，自由主义性质的自由，而不是古代民主政体下那种变化不定、令人生疑的自由。这也是我在回顾民主价值学说的典型原则时，提到了平等、平等参政权和自治而不提自由观念的原因。
当然，从民主的概念中也有可能推导出自由观念，不过这样做有点迂回，得绕点弯路。自由观念并非来自人民权力说，而是来自平等权力、平等参政权的观点。只有“我们（在权力上）是平等的”这个说法才能被理解为“没人有权利命令我”。正是根据平等的要求，我们才能——如果我们愿意的话——推导出某种免于限制的自由。然而，作出这种推论的与其说是古代思想家，不如说是现代思想家。在古希腊传统中，民主同eleuthería（民众的自由）的联系远不如同isonomía（平等法）的联系来得密切，而且人民权力的理想在古希腊政体的内在发展逻辑中更是具有关键性的地位。此外，自由对于希腊人的含义，跟今人所理解的自由已多有不同。[579]因此，指出这一点是至关重要的：不管是我们的自由理想还是自由技巧，严格地说，都与民主观念的发展路线无关。现代自由主义民主制度确实颂扬人类自由的观念，它包含着每一个人的自由。然而这是民主制度的收获，却不是它的产物。不记住这一点，我们就有可能被轻易诱入歧途，认为我们的自由可以用古希腊人用过的方法加以保障。事实并非如此，因为我们的自由是靠一种对单纯的民主原则构成限制和约束的法制观来保障的。对此，凯尔森说得尤其明白，他认为，民主制度“失去法制原则所提供的自我限制就会自取灭亡”。[580]尽管现代民主制度吸纳了自由与法制的观念，但是一如儒弗内正确指出的，这些观念“从正确的逻辑角度说与它无关”。[581]从正确的历史编纂学角度说，它们也与它无关。
11.4 卢梭的法律至上说
我已指出为政治自由寻求法律保障的三个途径：立法途径、法治途径，以及自由主义或宪政主义途径。但是据认为，在自由和法律之间还有另一种关系：自主（autonomy），即我们自己为自己立法。这也许能算作第四个途径。既然作为自主的自由据说得到了卢梭的认可，许多人便想当然地认为这是对自由的民主主义定义，并且以此为据，把较为次要的自由主义的自由与更为重大的民主主义的自由——自主——加以比较。首先我怀疑，把自由与自主等同起来的人能否证实这种观念与卢梭确有牵连。其次，什么是所谓次要的自由？是政治自由还是它的自由主义方案？二者显然是被错误地混为一谈了。第三，我不知道能否将免于限制的自由与自主进行具体的比较，因为很难看出在什么意义上能把自主表述为政治性质的自由。我们还是先来澄清一下卢梭本人的所思所言吧。
我们能够怀疑卢梭的方案，但肯定不能怀疑他的意图。卢梭曾经毫不含糊地大声断言，政治的难题“就是将法律置于人之上，我把它比作几何学中的化圆为方”。[582]对他来说这是唯一的难题，因为他说过，只有在这种条件下人才是自由的：他服从的是法律，不是人。[583]卢梭比其他任何人都更为坚信这一点。他在《山地来鸿》中坚持认为，“自由与法律同命运；它要么因法律而兴，要么随法律而亡。没有什么能比这一点更使我深信不疑。”[584]卢梭在《忏悔录》中也谈到，他不断探究的问题是，“就其本质而言，哪一种政府形式更接近并且一直更接近法律？”[585]
这就是卢梭无论如何都有理由将其比作化圆为方的难题。[586]他在《山地来鸿》中写道：如果“法律的执行者变成了法律的唯一裁决者……我看不出来奴隶制会更糟”。[587]他在《社会契约论》中又提出了一个问题：“一大群瞎子，经常不知道想要什么，因为只在极罕见的情况下他们才知道什么于己有益，这群人怎么可能为自己从事像立法体系这样伟大而艰巨的事业呢？”[588]卢梭对这个问题只有一个答案：尽量少立法。[589]由于越来越坚信不疑，他终于得出了这个结论。在《论不平等》一书的题辞中他已经强调了这一事实：雅典人之所以丧失了他们的民主制度，是因为他们每个人都可以提出法律动议去满足某种突发的奇想，而赋予法律神圣庄严特性的是法律的久远。[590]要点恰恰在于卢梭谈到的法律是以大写字母L开头的“法律”（Laws），那是非常普遍的、基本的、古老的，差不多是不可变更的最高法律。[591]
卢梭认为，平民是法律的评判者和监护人，但不是法律的制定者和操纵者。他几乎没有想过应当根据民众的意志立法。[592]相反，他主张以非个人的法律统治去解放人，这些法律也许来自意志，但又高于这种意志，就是说，意志和法律的关系是承认法律而不是创造法律，是支持法律而不是摆布法律，是捍卫法律而不是修改法律。凡是求助于卢梭这位权威的人，都应当忘掉我们对法律的形式定义。卢梭的法律是实质性的法律，即因其内容而成立的法律，它们宛如自然法学说表述的定律那样确定不移。[593]但是，倘若没有一种先验的寄托，这又怎么可能呢？
卢梭的答案是volonté générale（公意）[594]，一个看上去似乎挺神秘，其实并不那么神秘的概念，尽管它动辄变来变去。因为我们应当记得，这是一个自然法出现危机同时也反映着寻求某种Ersatz（代用品）的努力的时代。在从格劳秀斯（Grotius）的ius naturale（自然法）向公意所认可并接受的“法律”的转变中，基础虽然不同，但是新角色（公意）有着与老角色（自然）一样的功能和属性。卢梭的公意并非所有人的意志，即并非“个人意志之和”[595]，也不是摆脱了所有利己之心和自我主义的、有着独特性质的个人意志。它处于二者之间的某个地方。[596]我们最好还是除去它的神秘性，所以应当温习一下狄德罗在《百科全书》中对公意的定义：“公意存在于每一个人身上，是欲望平静时一种纯粹的知性和理性的抽象活动。”[597]卢梭并不承认这个定义。为什么？我不认为使卢梭恼火的是狄德罗这个定义的理性主义味道，就是说，狄德罗把公意简化为一种“欲望平静时的理性”。因为，尽管卢梭的公意少不了爱情与情感的滋养和激励，但它是受理性指导的[598]，即它仍然是一种理性的意志——它是浪漫主义宣泄时代之前人们理解的那种“意志”，而肯定不是先于并支配着理性的任性的意志。[599]
为了说明这一点，必须认识到，卢梭在他的著作中始终在考虑两个具有根本差别的前提：要么教人以“顺应自然”（《爱弥儿》），要么“去掉他的自然习性”，使他成为公民（《社会契约论》）。当社会过于庞大和腐败时，能够得救的只有个人。因此，卢梭在《爱弥儿》中建议废除甚至像“国家”和“公民”这样的用语，并且颂扬为了自我而去爱。根据这个前提，人应当不遗余力地为自己打算。但是，假如城市和社会很小，而且仍然实行家长制——这就是第二个前提——那就应当去拯救社会。这就是《社会契约论》中的问题。在这里，公民必须取消人，爱国者必须把自己的爱献给集体，个人必须把自我献给整体；作为“个体”的他已经死去，他作为集体的道德成员而再生。卢梭的思想是首尾一贯的，但他的前提却只能二者取一，并且是互相排斥的。[600]在“自然人”中，情感操纵一切；但在“非自然人”（公民）中，欲望和爱便成为按照理性采取行动的社会的催化剂；公意则是这种结构中的deus ex machina（救急之物）。
那么，对于狄德罗给公意下的定义，卢梭不能接受的是什么？我想那是狄德罗对ou est le dép?t de cette volonté générale？（公意存在于何处？）这一问题的回答。卢梭不能接受公意“存在于每一个人身上”。他不能满足于这种个人主义的观点，因为他必须想法在社会本身内部重建一个过去由“自然法”之说正式提供的先验存在的等价物。公意必须成为自然秩序和反映这种秩序的“自然理性”的拟人化替代物。在卢梭看来，法律源于公意，正如它们先前源于自然法一样。他写道：“只要有必要颁布新的法律，这种必要性就会得到普遍理解。建议颁布它们的人，不过是说出了已经被所有人感觉到的事情。”[601]这差不多是说法律并非ex homine（来自人），而是ex natura（来自自然）而得到承认和颁布：严格地说，公意并不是发明和需要法律，而是它本身就拥有法律。如果这真是一种意志，没了生命它就不存在，成了哑巴它就不可能行使意志力；而对卢梭来说，公意乃是“始终如一、不可改变的，纯粹的”，不可能被消灭或者被腐蚀。[602]这等于是说，它是一种理性的实体，它不受人类意志或个别意志的变幻无常之害。[603]
公意能被比作“人民精神”，也能被比作浪漫派和法学的历史学派后来所说的“Volksgeist”（民族精神）。这并不是因为这两个概念有什么相似之处，而是因为它们都想填补自然法留下的空白。激励这两种观念的是以下需要：在主观中发现某种客观，在相对中发现某种绝对，简言之，一个固定的参照点。浪漫派把前者置于“大写的历史”（History）之中，置于集体的、匿名的、必然的世事变迁之中，由此在内在性中寻求超越；卢梭则试图把大写的人置入一种联合了全人类的共同自我之中，以便从中发现先验的存在。浪漫主义的法学学派为了把它的先验的“民族精神”嵌入内在性的轨道，不得不求助于一个特殊的解释者，从而削弱了它的论据。卢梭以同样的方式[604]，并且是由于同样的原因，暴露出了他那套建构的弱点，因为他在寻找公意与公民要求之间的链接时，允许多数充当“公意”的解释者。
确实，卢梭在这里陷入了深刻的矛盾，因为多数的意志是主观的并且仅仅是来自全体的意志，而卢梭的公意是一种由质量因素组成的客观道德意志，就它的本质、起源和目标来说，它必定是“普遍的”。[605]虽然卢梭把他的公意控制在可以计算的质量范围内——他甚至暗示它源于差异之和，即对个人意志进行加减相互抵消之后的得数[606]——但是计算只能揭示公意，不能制造它的本质。[607]民众意志可以增减，公意则是一个不可分割的整体。即使我们承认，在民间协商的过程中，相互补偿的作用排除了个人感情，但是为了获得公意的质量，我们还需要bonne volonté（善良的意志）、爱国心和开明民众的判断力。[608]这里所要求的条件等于是禁止对人民主权进行限制。[609]卢梭补充说，假如公意“永远是善的，永远倾向于公共利益”，那也不一定能说“人民的考虑总是正确的”。[610]后来他解释说，“人民总是要求善，但并不总是了解它。公意永远正确，可是引导它的判断力并非总是开明的。”[611]人民也许喜欢善，但那并不意味着他们能够认识它。因此，并非是公意演化为人民主权，恰恰相反，是人民意志必须演化为公意。卢梭的问题并不是人民拒绝还是接受某项法案，而是它是否表达了公意。[612]实质上，他的国家依靠的是取代了人民权力的公意。
卢梭的“民主”能算是民主吗？大可怀疑。他所说的“人民”并非这个词的任何公认（过去或将来）意义上的人民。[613]卢梭也没把“民主”推崇为最佳的统治形态。虽然他常用民主一词，但是他所认为的正确建构起来的正当统治——依法的统治——的一般范畴却是“共和国”。可是几乎人人都在断言，卢梭是某种民主的开先河者。如果这样，那么卢梭确实是某种不朽的、无变化的民主的辩护者，这种民主应当尽可能少地立法，而且只有尽可能少地采取行动，它才能生存下去。卢梭把他的机智全都用来控制他的理想有可能释放出来的力量。他的民主完全是雅各宾民主的对立面，是一种看家狗制度。他拒绝代议制，想要一种直接的、尽可能完全一致的民主，并且要求长官不应当有自己的意志，只应当有贯彻公意的权力。显然，其结果就是一个静态的结构，一种只会阻挠而不是推动变革与创新的民主。不错，卢梭是在谈论“意志”，但他并不是用它来指决意行动的意志。公意并非动态的，而是一种永无谬误的直觉，它使我们能够评价法律，仅仅承认正义的即“真正的法律”为法律。卢梭的目的是要发明一种能够阻挠和限制立法的制度，从而把人类从他的羁绊中解脱出来。因为他感到，解决保障自由的问题，完全取决于法律至上，而且是取决于那种避免雅典式民主的立法结果的法律至上，即避免人民主权凌驾于法律之上。
世所公认，卢梭不是革命者。我们确实从他那里听到过对革命主义最具讽刺意味的驳斥：“那些人真是可笑……他们想象，为了自由，他们唯一应当做的事情就是反叛。”[614]卢梭也不是改革者。姑不论他的确多次声称他“一向坚持主张维护现存制度”[615]，事实是，在卢梭看来，凡是变革几乎总是越变越糟。在他那个时代，他认为只有科西嘉有可能变得更好。但他警告说，这种事是“罕见的”事，其实是一次性的“例外，就是说，甚至不可能在同一群人中出现两次”。[616]变革通常总是危险的，因为卢梭在同18世纪的乐观主义者论战时阐发了一种悲观主义的历史观。[617]他没有启蒙运动的进步信念，相反，他强调衰退不可避免。“君主（政府）压制主权者，破坏社会契约，这是迟早要发生的事。这是一种内在的、不可避免的恶，它从一开始就倾向于不停地毁灭国家，正如衰老和死亡终将毁灭人的肉体一样。”[618]他的观点的实质是，顶多能够指望拖延那种不可避免性。持这种观点的人不可能是革命者，甚至也不可能是改革者。[619]
这个问题虽然重要，也只能顺便谈谈。这里的要点是，卢梭并没提出新的自由观。在所有的问题上他都热衷于跟潮流作对，和同代人过不去，但只有一点除外：立法意义上的自由概念，它在17和18世纪复兴的自然法学说的天赋权利中找到了新的养料和依据。[620]与他目前的许多信徒告诉我们的情况相反，他压根儿就没有想过用人民主权去解放人。自由是由法律所创立并存在于法律之中，卢梭是这一说法最不妥协的支持者。卢梭对此毫不妥协，他甚至不能接受某种宪法框架内立法的法律观（孟德斯鸠有此主张），因为这种方案允许变革法律，而卢梭要的是一种基本不变的“法律”。
11.5 对自主的批判
人们会问，卢梭根本没有谈到作为自主的自由吗？我们在《社会契约论》中可以读到这样的句子：“服从法律，我们施加于自己的便是自由。”[621]卢梭断言每个人都是自由的，因为他在服从自己制定的法律时就是在服从自己的意志。但卢梭这话根本不是在谈论自主，而我们今天却在说它好像是他的发现。首先，卢梭把他的自主观念和契约联在一起，也就是与某种最初的契约这种前提连在一起，在这个前提下，理想的情况是订立契约的每一方都能服从他自愿接受的规范。卢梭心中所想的自主丝毫不倾向于变革它的“法律”，这一事实说明，对他来讲，把这种自由同它最初的正当性拴在一起是多么重要；同时也清楚地表明，他并不打算像我们一样使用这个概念。卢梭这一公式有一个实质性的限定条件，即人民只有不把他们的主权委托给立法会议行使，他们才是自由的。[622]所以说，他的观点与非契约性地服从别人为我们制定的法律几乎无关。
其次，卢梭的观点与他那种民主的小国寡民性质密切相关。这是一种参与式民主，我们喜欢这样说也无妨，但它不是任何崇高或提升意义上的参与。在他那个时代，他的典范毕竟只是日内瓦，而日内瓦显然是个贵族共和国，实际上是个寡头制共和国，那里的25000人中只有大约1500人有资格参与立法。在论及日内瓦的全部著述中，卢梭对“当地人”——即3/4的人口——从未表示过哪怕最微不足道的兴趣和关注。除了日内瓦以外，卢梭念念不忘的就是斯巴达和罗马了——也是一些寡头制或贵族制的共和国。不过，即便把他那个令人生疑的典型个案搁置不论，仍然无法否认一个事实：卢梭的理想国家仅限于小城市，他从不认为他的民主能够适用于大规模的共和国。[623]在今天如果坚持认为，某个小城市的大约1500名公民只服从他们承认的法规，因而只服从自己的意志，由自己直接管理自己，这似乎仍有点儿道理。但是，如果把“当地人”都计算在内，公民多达千百万之众，并且散居在一片广大的领土之上，他们并不是自己亲自制定法律，那么这种观点还有意义吗？对卢梭来说，它已没有意义了。
第三，如果把作为自主的自由概念上溯至卢梭，我们便是理解了他提出的前提而忽略了他得出的结论。当卢梭回归到某种自由——即服从我们自己制定的法律——的时候，他的问题是使法律正当化。人放弃自己的天赋自由以求获得某种更高的公民自由，是因为他置身其中的社会要求他服从他所接受的规范，即服从使他得到解放而不是受到压制的正义的“法律”。但是，一旦法律具有了正当性，真正的法律得以确立，卢梭的自由便是法律之下的自由，人之为自由人，是因为在法治而不是人治的情况下，他不必听命于任何人。换句话说，他之所以自由，是因为他不会遇到专横的权力。这就是卢梭的自由观。而且他的同代人也是如此理解的。甚至1793年的《人权宣言》第9条也指出：“法律应当保护公众的和个人的自由以不受统治者的压迫。”如果回想一下当时正是处于恐怖的高潮时期，这一条就有些不可思议。然而，我们读到的可能正是脱胎于卢梭的对自由的定义。
事实是，“自主”是由康德首创的，把这个概念提到突出位置的也是康德。除了对于《实践理性批判》的作者以外，自主的概念几乎与民主政体的自由或任何其他类型的政治上或法律上的自由无关。[624]康德对“外在”和“内在”自由作了区别。我们亲自制定我们自己的法律（自主），在康德那里是道德自由——即我们的内在自由——的定义，这同外在强制的问题完全不是一回事。在道德领域，我们关心的是人在进行内在的良知判断时是否自由；而在政治领域中，我们关心的是如何防止对人的外在压制。从根本上说，康德认为政治是道德的工具，但无法否认的是，康德的伦理学从未论及政治自由问题。这也说明为什么自主一词只要一涉及政治含义就会从康德返回到卢梭。但是返回到哪个卢梭呢？是回到那个真正的卢梭，还是回到被浪漫主义哲学家和随后的唯心主义哲学家改造过的卢梭？
凯尔森以其特有的自信直截了当地断言：“政治自由就是自主。”[625]但像其他许多学者一样，凯尔森也是非常轻率地使用了这种观点。这里的自主是个思辨——辩证性质的概念，它源于一种哲学——黑格尔唯心主义，实际上与自由主义和民主毫不相干。[626]许多当代民主派迷恋自主的观念，对此我可以理解。然而，一个概念曾经发挥并且太易于发挥为服从辩护并使之正当化的功能，这个概念对捍卫我们的自由恐怕不会有什么好处。
自主作为一种政治自由的具体表现，已经随着古代民主而终结。我们从亚里士多德那里知道，希腊自由的公式是：“人人轮番当统治者和被统治者……人人不受任何人的统治，只是这样的自由事实上得不到，遂有轮番统治和被统治的政制。”[627]这种自治无疑可以被说成是“自主”。它对自由保护得怎么样呢？甚至在当时都不怎么样。正如亚里士多德本人接着指出的那样，根据这种公式，“只要经多数认可，无论什么都是最终的和公正的”，这正是那种轻而易举就能使法律不再保护自由的观念。然而，假如我们乐于从这个意义上谈论自主，那就应当承认，当代改良主义者所鼓吹的这种似乎很新颖的、十分先进的自由观，早已为亚里士多德所熟知了。新颖吗？当然不。过时了吗？没错，我想是的。仅仅对于微型城邦——实际上是极小的城邦——来说，才能像亚里士多德的简洁公式所说的那样，“所有人支配每一个人，每一个人也同样支配所有人”，从而解决政治自由的问题。在我们不断发展的巨型国邦里，这当然办不到。
自主不仅适用于个人，而且按照这一术语的流行用法，它还适用于机构和组织。迄今为止所谈的一直是个人自主，但我始终主张，自决（服从自己的规范）概念出色地界定了道德自由和每个人的自由，却无法界定政治自由。不过，假如谈论的是机构的自主，因为这涉及不同的问题，我们也就有了一个不同的对象。以无论什么层次的所谓地方自主为例。由于它是自主的，这个地方机构便可以说是自由的主体——但在何种意义上如是说呢？能否由此认为，无论是谁，只要置身于这种自主——自由的机构的管辖之下，就会成为自由的个人呢？无疑不会。城市可能绝对自由，但其公民可能绝对是奴隶。
界定机构自主的一个好办法，一向是界定它的对立面。具体而言，地方自主的对立面就是中央集权。这就是说，完全的中央集权意味着自主为零；完全的自主意味着中央集权为零；扩大地方自主就是扩大分权；反之，自主的萎缩就是中央集权的增强。从这个有利的角度看，地方自主是不信任集权的结果，因而表现为得自于集权国家的自由。可见，与行政分权、德语中的Selbstverwaltung（自治）或盎格鲁-撒克逊式的自治有关的这种自由，实际上并不意味着卢梭或康德想到的事情，而且它们本身也不能保证任何个人自主。地方自主可能不过是些“自给自足的制度”[628]，之所以发挥着保护自由的作用，主要是因为它们造成了政治权力的多中心扩散。
可以说，政治上使用的自主概念，不可从字面意义上加以阐释，而要从极为宽泛的意义上加以解释，即它有助于揭示自由的民主性质。波比奥指出，“哲学上的自主概念令人困惑，但是……在政治领域，这一术语的所指是比较易于理解的：它指的是调整公民行为的规范应当尽量合乎公民的愿望。”[629]但是，既然如此，为何还要使用自主一词呢？制定合乎公民愿望的规范这个问题，也就是代议制理论与实践所说的共识问题。波比奥还指出，非限制意义上的自由状态必涉及行为问题，而自主状态则必涉及意志问题。[630]真是一语中的。因为政治领域涉及的是表现为行动的意志，而不是单纯的意志。内在的意志自由的问题不是政治自由的问题，因为政治问题是外在的行动自由的问题。因此，只要我们还把自由理解为自主，我们就还没有跨入政治的门槛。
在政治上，并且按照程序来说，自由问题首先是个关系到强制的问题，是个免于强制的问题。因此可以断定，自由越多，强制就越弱，反之亦然。同样可以说，强制与自由是两个十分恰当的对立物。现在我们来问一下：强制也是自主的对立物吗？回答无疑是否定的。例如，我可以在受到强制的时候仍然是自主的，即保持内心的自由。这个说法完全讲得通。实际上，这就是我们说暴力绝不会扑灭人们心中的自由之火的原因。反过来说，虽然我可能不受强制，却不能自主，即无力自决。显然，被强制和自主绝不是互相排斥的状态。但即使它们能同时存在，自主也不能保护我免受强制。即使我的身体遭到（强制）监禁，确切地说，我被投入狱中，我的意志仍然是自由的（自主的）。我的内在自由，我的自主，不能解决我的外在自由问题，即我的政治自由问题。
可以从逻辑上重申：自主的对立物是他主（heteronomy）。他主表示被动、反常和无个性等等，所有这些概念都与主体和主权者的关系无涉，而是涉及一个自我是否胸有定见和能否负责的问题。不过人们也许会问：他主难道是自主的一个——而且是唯一的——“十分恰当的对立面吗”？例如，难道我们没见过对自主与控制的比较吗？当然见过，但那是几乎没有概念基础的修辞方式。一旦自主被用作其他术语的同义语（例如仅仅指独立时），我们就浪费了——如果不是忘记的话——它的独特意义。它的独特意义正是由他主概念从反面所确定的意义。这样，正如我一再表明的，“自主”的语义场所涉及的是内在自由而不是外在自由，是意志的力量而不是行动的力量。
勿庸赘言，这一论证可以在规范层面上进行。在这种情况下，我们并不坚持认为，有些民族因为由自己立法而得到自由，或者真有某个地方的自由存在于人们自己制定的法规之中。在这种情况下，自主不过是一种理想。即使这样，我仍然十分怀疑服从自我（self-obedience）的理想真正符合民主的信条。在我看来，确实体现了民主价值论的是自治的理想，而不是自主的理想。一旦自主概念取代了自治概念，后者就会变得暧昧不清并遭到削弱。说它会变得暧昧不清，是因为经康德、卢梭及黑格尔混用之后，自主的观念很容易就能证明（当然是在字面上证明）当我们不自由时我们也是自由的。1930年代德国和意大利的文献令人恶心地证实了，对“真正的自由”的高超阐释，可以多么貌似有理地把自主转变成驯顺。[631]不仅如此，当我们谈论自治时，我们能够搞清楚它是否存在，并且能够知道为了实现它我们应该做些什么；而在谈到自主时，证明起来却总是困难重重，而且我们可以悠闲地躺在床上想象自己如何自由。
当然了，即使在政治领域中，也有某种类型的自主能够被视为Libertas major（主要的自由）；但是，只有在通过本能的自律而运转的社会中才能发现它，在那里，内化的、自我强加的规则有可能取代来自国家的强制性法律。我们可以暂时把这个概念留待国家意志已经消亡时再加以使用；但是只要国家还存在，我们就切不可上当受骗，相信一种高级的民主主义自由可以被设想为自主。我相信康德所指的那种道德自由意义上的自主，但不相信作为一种外在自由的自主。免于限制的自由和作为自主的自由不能相互替代；自主也不是“积极的”自由，因为它根本就不是政治自由。
11.6 影响递减律
我还要更具体地讨论一下自主概念，因为它给一种较为普遍的陋习——刻意雕琢文字——提供了一个典型范例，即无视我所说的影响递减律，或者如我们常说的，效用耗散律。
例如，从我们全都（作为无限小的一分子）参与创建立法机构这个前提，我们富有想象力地证明了仿佛我们在亲自制定法律。我们同样可以用一种更为细致的思考方式作出推断：某人据说是代表几万人（他本人只是某个议会中微不足道的一分子）去参与立法程序，因此给他所代表的几万人带来了自由，因为这些被代表者遵守着他们自由选择的规范（即使他们的代表很可能反对这些规范）。多么荒唐！这种在没有阻力的太空中走钢丝式的推断毫无价值，但这是一个很好的理由，说明原因（前提）的动力在到达它的目标（最终状态）之前早就消耗殆尽了。从经验意义上说，根据我会游泳这个前提，可以得出我能渡河的结论，却得不出我能渡海的结论。会游泳这一“原因”不可能产生无穷的效果。在政治领域，根据经验，这一点同样适用于参与和选举这种“原因”。
我们要求政治参与，但往往不给这种要求的作用设下限度。在一个实行自治的小型社会中，公民有效的、连续不断的参与有可能产生自由（确切地说是作为自主的自由）这一“结果”，但我们不能根据这个前提得出结论说，相同的参与量也会在一个大型社会中产生相同的结果，因为在后一种情况下，消耗量相同的参与所产生的作用将会（以指数速度）递减。类似的告诫也适用于我们把代议制和选举联系在一起的方式。可以说，选举确实产生了代议制的结果；但是要求选举这一“原因”能够产生无穷的结果，这就荒诞不经了。布鲁诺·莱奥尼（B.Leoni）透彻地证明了这一点，他写道：
一个人通过立法程序试图“代表”的人数越多，他想代表他们处理的事情越多，“代表”一词的含义就越是与实际的人民的实际愿望不沾边，它仅仅是指那些由人民提名为“代表”的人。……不可避免的结论是，为了恢复“代表”一词原来的合理含义，就应当大大缩减“被代表”的人数，或者大大缩减据说由他们代表别人去处理的事情，或者两者并举。[632]
我不知道我们能否回归到布鲁诺·莱奥尼所建议的这种“大大缩减”。但是毫无疑问，如果我们无视效用耗散律，反复绷紧政治代议制这条有弹性的（但并不具有无限弹性的）绳索，迟早它会被突然拉断。我们越是需要代议制并且越是给它加重负荷，代表们和他们所代表的人们之间的联系就越疏远。因此，我们得谨慎从事，以防把代议制视为自主的另一种形式，视为当我们实际上没有自由时让我们相信（从逻辑上证明）我们享有自由的那类公式中的又一条公式。
我们还是脚踏实地吧——影响递减率要求我们这样做：通过选举代表作出选择，不能理解成仿佛我们是在通过他们来制定法律。我们也不是因为我们实际上在要求我们的代表来制定法律便是自由的；我们是自由的，因为我们限制并监督着代表们制定法律的权力。如果我们所享有的自由是贮藏在我们个人的那一丁点儿立法权中，恐怕留给我们的自由即使还有，也少之又少了。因为，正如密尔非常简洁地指出的那样，“所谓自治，不是每个人自己统治，而是其他一切人统治每个人”。[633]
11.7 从法治到立法者统治
特别强调自由与法律的联系，有两个原因。一个原因是，我们把所谓的非形式方案推行得过火了。今天的绝大多数政治科学家都相信，法律能成就的事情很少，或者无论如何也是大大少于预期的可能。同样，哲学家们（特别是抱有观念论信念或受观念论引导的哲学家）对自由与法律的联系也变得漠不关心，因为他们已转而关注“更高的自由”了。然而，即使像克罗齐这种典型的观念论哲学家，也曾幡然醒悟地写道：“那些著书立说抨击法律的人，他们之所以能够轻松愉快地这么干，正是因为有法律环绕着他们，保护着他们，维护着他们的生命；一旦整个法律开始崩溃，他们可能立刻丧失著书立说、喋喋饶舌的兴趣。”[634]然而，对法律保护自由的效力的普遍怀疑，也是不无道理的。之所以如此，是因为我们的法律观念发生了变化，结果是法律不再能够提供过去曾经提供过的保障。不能以此为由把法律从它原来存在的地方赶走或制造一种真空；但它无疑使我们有理由保持警觉，以免被“即使我们整天蒙头大睡，法律也会站在那里保护我们”这一念头哄骗。这就是我详细研究法律和政治自由之间关系的第二个动机。
孟德斯鸠仍然信赖自然法的保护，因此他能十分简单地宣称，我们是自由的，因为我们受到“民法”（civil laws）的统治。[635]我们的问题恰好是在这话结束的地方开始的。因为，我们必须提出一个孟德斯鸠（还有卢梭）可能忽视的问题：哪些法律是“民法”？首先，法律是什么？在罗马传统中，历经若干世纪之后，ius（拉丁文的“法律”）已经和iustum（正义）发生了纠缠不清的联系。[636]在这个时期，法律这个古代的词演变成了英语（和意大利语、法语）中的正义（justice）。简言之，ius既是“法律”又是“正义”。[637]这就是说，法律不再被认为是由某个主权者（iussum，即统治权）推行的任何一般法规，而被认为是体现并表达了社会的正义感（iustum）的原则。换句话说，法律早就被认为不仅具有法律“形式”的规范，而且具有“内容”的规范，即被认为也具有正义的价值与特质的规范。
对法律性质的这种普遍感觉，一直存在到很晚才消失。[638]然而，从实践角度上说，问题在于，法律并非既定，它必须被制定。只有原始社会和传统至上的社会，才可以没有明显的立法过程也能生存。于是问题又变成了：谁来制定法律？如何制定？此外，谁来解释法律？为了把我们置于法律统治之下，或者依靠法律统治我们，立法者本身必须服从法律。这显然是个令人生畏、困难重重而且从来就靠不住的任务。在宪政国家里，解决这个问题的途径一直是采用这种方式确定立法程序：“法律形式”也包含着对内容的监控。实际上，大量的制宪设计都在试图建立一种立法程序的条件，以使ius（法）仍然与iustum（正义）联系在一起。出于这个原因，立法工作被委托给必须定期向选民报告的当选机构。出于同样的原因，我们不给当选者授予全权的职务，而是把他们视为受制于并束缚于代议角色的权力所有者。
但宪政方法后来对我们的法律观却产生了反作用；现在我们对它的性质有了不同的理解。以分析法理学（这使人想起了约翰·奥斯汀[John Austin]的名字）为一方，以（凯尔森式的）法律实证主义为一方，它们最后都对法律给出了纯形式的定义，就是说，都把法律等同于法律形式。发生这样的转变明显是以下事实的结果：Rechtsstaat（以法律作为基础的国家）[639]的存在似乎消除了非正义法律的可能性，因而容许法律问题被简化为形式问题而非内容问题。然而不幸的是，形式法理学派完全忽略了一个靠山，即这一事实：法律的形式定义是以宪政国家为先决条件的。因此，用这种方法所达到的在系统性和技术方面的高度精密化，并不能使其赎去这种罪过：它在建造一座不牢靠的司法大厦，很容易被人击溃。
就宪政法制试图解决的政治问题而言，这项发展的重要性是，我们如今已经习惯于将“宪法”应用于任何类型的国家组织[640]，将“法律”应用于任何以主权者本人所确立的形式表达的国家命令。现在，如果法律不再是受到价值（是作为正义的法律）规范的规则，如果法律观念一方面被定义为带有主权者意志痕迹的命令，另一方面又被扩展到主权者强制推行的任何命令，那么如此界定的法律就不再能解决我们的问题了。根据形式的观点，法律可以用于任何内容，没有正义性的法律依然是法律。因此，哪怕立法可能是暴虐的专制立法，仍然能不仅被称为法制，而且还会作为合法的立法受到尊重。由此可见，奥斯汀、凯尔森及其众多追随者确立的法律观，削弱了法律作为自由保障的基础，“法律”甚至变成了或者可以被用作一个陷阱式的术语。
如果现代法理学的分析——实证方法让那些关注政治问题的人不放心，那就还应当补充说，我们宪政制度的实际发展甚至更让人不放心。关于立法程序，自由宪政制度[641]的创立者们念念不忘的是把法治注入国家的机体，用麦基韦恩（C.H.McIlwain）的话说，就是把法治范畴扩展到gubernaculum（统治）领域。[642]英国的宪政制度实际上就是发源于这种方式，因为英国的宪法保护原则主要是从法院就特定个人的权利所宣布的个别裁决中推导出来的通则。英国的宪政实践尽管不断受到误解，但它始终激励着欧洲大陆的宪政主义者。宪法保护学说以及德国的“法治国”学说（在其第一阶段）的确切想法是，给gubernaculum（统治）穿上一件iurisdictio（法治）的外衣。无论司法内部有什么差别，毫无疑问，作为一个整体的自由宪政制度期待的是这样一种政治家的统治，它与法治体系大体上有着同样的偏好，提供着同样的安全。但是经过一个较短的时期之后，宪政发生了变化，尽管在英语国家不那么迅速和普遍；它从一种以法治为基础的体系，变成了事实上以立法者统治为核心的体系。[643]布鲁诺·莱奥尼十分清晰地概括了这种演变：
在19世纪的原创性法典和宪章中，立法机关主要局限于编制不成文法，这一事实被逐渐忘记了，或者被认为与另一事实——法典及宪法是由立法机关制定的，它的成员是人民的“代表”——相比已经没什么意义了。……这种新趋势的最重要的结果是，欧洲大陆以及在一定程度上还有英语国家的人民，越来越习惯于将全部法律理解为成文法，即由立法机关按多数原则制定的法规的单一系列。……这种趋势的另一个结果……是，创造法律的过程不再被认为主要与法官或律师这样的专家的推理活动有关，而是被认为仅与立法机关内部占上风的多数的意志有关。[644]
在我们看来，将法律等同于立法是完全正常的。但在萨维尼（F.K.Savigny）发表他那部不朽的《现行罗马法体系》（出版于1840—1849年）的时代，这种等同仍然是历史法学派的主要代表们所无法接受的。而且，我们今人能远比一个世纪之前更好地对这种等同的深远意义作出评价。一旦法律被归结为国家的立法，法律的“意志观”或“命令论”便会逐渐取代法律的普通法观念，这种观念意味着立法是一个源自于习惯（the lex terrae）的增长过程，并且受到司法裁决中的法律发现的限制。
我们现在已经发现，我们关于法律的立法观念存在着许多缺陷。首先，立法者统治正在导致一种真正的立法狂、一种可怕的法律膨胀。且不说子孙后代如何才能应付每一届立法机关以数以千计的速度制定的不断增多的无数条规，事实是，法律膨胀本身就败坏了法律的声誉。这并不是说政府应当少管闲事，而是说用立法进行统治，即在法律形式下和采用法律手段进行统治，这不但没有必要，而且从长远看还会产生反作用。这是把立法和统治混为一谈，因而也是对这两者的篡改。法学家们如今越来越多地要求废止立法，即要求把众多的“小法律”改为行政条例和行政规定。现在，如果把无数法律降格为行政规定的论点能够成立，那么显而易见，那些法律原本就不应当成为法律。
还有更多的弊端：法律泛滥不仅使法律贬值，而且败坏法律的质量。必然地，“立法机关一般不太关心，甚至无视法律结构的基本形式和稳定性。它们用一般条件下不能适用的规则胡搞，从而把自己的意志强加于人。它们用特殊的法规寻求局部利益，从而破坏了法律本身的品质。”[645]这里的要点不在于自由主义宪政的设计者们对立法者的立法才干寄予了过高的期望，而在于这种制度的设计并不想让立法者取代法官和司法体系。既然传统宪政主义学说委托给议会的任务是为自由提供制度保障，那么它的任务与其说是更改法律，不如说是防止君主随心所欲地单方面更改法律。就议会的立法职能而言，它们并没有被设计为技术性的专业机关，这是因为它们没有被设计为生产法律的机器。
后面我们将讨论当代法律在普适性方面的退化，即局部立法的问题。[646]这里我只想简单提一下局部立法带来法律的“命令性质”这一突出问题。哈耶克（F.A.Hayek）指出，“与严格意义上的命令不同，人人服从的一般规则未必预先需要一个发布它的人。它不同于命令还在于它的一般性和抽象性。……然而……随着法律的内容变得更加具体，它们会逐渐混同于命令。”[647]但是，更为直接的问题在于：大量创制法律最终会危及法律的另一个基本要求——确定性。确定性不仅在于法律精确用语或把法律形诸文字，而且是一种长期的确定性，即法律要有持久性。当然，所谓法律秩序的持久性，是指它允许它的规范的受众筹划自己的生活，使他们预先知道红绿灯设在哪里，只有这样，才能说它具有持久性。[648]所以，确定性受到关切，是因为当前法律的立法节奏使人想起了雅典的情形，那里的“法律是确定的（即用书面形式加以精确表述），却没有人能够确定今天有效的法律到明天还能有效”。[649]最后，也是最重要的，“制定法”的理论与实践（立法观）会使我们习惯于接受国家的全部命令，即把任何命令作为法律接受下来。由于非正义法律的问题被视为形而上的法学问题而不予考虑，正当性就变成了法制，而且是一种纯形式的法制。根据这些前提，有可能出现两种发展趋势。第一，法官不再自视为（执法过程中的）法律的发现者，而是日益像政治家——立法者一样，变成了法官——立法者。这两者都在越来越多地把法律操在自己手中，仿佛没有它就等于没有一手制胜的牌。如果真是这样，“代表的共和国”（法国人就曾这样称呼他们的共和国）就会在这里发现一个同样支离破碎的敌手——“法官的共和国”。第二种趋势集中反映着我们的担忧，即一旦我们习惯了立法者统治，gubernaculum（统治权）也就腾出了一只不受iurisdictio（法治）限制的手。这意味着宪政法制的合法镇压乃是很容易做到的事情。法西斯主义巩固权力之后，这种演变就悄悄开始了，几乎没有引起注意，而且其连续性几乎没有被打断。这种事已经发生过，并且有可能再次发生。
我不想夸大其词地说，从法治转向用法统治，虽然罩上伪装，但离人治已相去不远，它使我们失去了司法保护的本质。但我确实希望强调指出，我们已经到了这种保护主要维系于宪法保障体系继续存在的紧要关头。因为维护着我们的权利的并不是实证主义的、纯形式的法律概念。我们不再受到法治的保护，而是只受到（用莫斯卡的话说）“司法辩护”手段的保护。近几十年间，有一种宪政“民主化”的普遍要求——这种要求比任何事情更严重地侵蚀着宪政保障。这些改革家的理想是变法律为当场立法，变立法为摆脱制衡体系的立法者统治。因此，他们的理想是在要求确切和严格地说已不再是宪政的宪政。我们似乎没有理解，自由宪政的成就越是遭到所谓民主宪政的侵蚀，我们就越是接近于希腊人所实行的、使他们垮台的方案，就是说，人们所服从的法律如此易变，以致变成了不能确保法律保护的法律。
因此，有不少理由让人警觉。过去我们所理解的法律曾经是抵挡专断权力的牢固屏障，而现在所理解的立法却可能变得不能保障任何东西。若干世纪以来，iurisdictio（法治）和gubernaculum（统治）之间、法律事务和国家事务之间的固有区别，使得法律自由可以在某些方面弥补政治自由之不足。现在则反过来了：是政治在维持着对个人权利的法律保护。因为，对于一种不断退化为制定法、退化为ius iussum（统治之法）的法律，我们已经不能抱多大期待了，因为这种法律不再需要（基于形式概念或实证概念的）成为ius iustum（正义之法）；或者勿宁说，我们只是在这样一个限度内还能信赖它：它仍然在自由主义和宪法保护的意义上与宪政国家联系在一起。
此外，还应当提到在另一个方面让人警觉的原因。我读到过这样的句子：“今天，普遍认为法律和自由是正相对立的。”[650]如果真是这样，我们目前的思想就需要彻底反省一下。乍看起来，每一条法律都像是有悖于自由（正如边沁指出的那样），因为法律的内容一般都是命令和禁止，而不是允许。但是请记住，我们所研究的自由是关系中的自由，是众多个人、团体和组织之间的自由。这意味着每个行动者的每一种自由，是由其他行动者干涉这种自由的不自由来界定的。例如，我的言论自由造成了其他人堵我嘴巴的不自由。我的投票自由、迁徙自由、婚姻自由等等，莫不如此。而且，每个行动者的每一项自由，都会从这一损害原则中发现自身的限度（如果愿意，也可以叫它不自由）：运用自由不能运用到损害、危害和（超出某种限度）骚扰他人的程度。因此，所有关系中的自由无不受到（1）相互间的不自由和（2）损害的不自由的限制。后者是一条不言而喻的原则。前者，即一项自由必须用一项不自由来交换的原则，可以表述如下：对甲来说，乙在妨碍甲做某事时不自由到什么程度，反过来说，甲在妨碍乙时也就不自由到什么程度。这里几乎无需深入思索即可看出，只有在一般性法律的法律体系之内，所有的人才能同样享有我们的关系中的自由，而又不使每个人去损害他人。认为法律是对自由的违悖，这是一种误解；没有法律，甲的自由有可能最终造成对乙的压制。
从一般情况回到具体的政治自由，应当重申，今天和以往一样，自由与法律仍是连在一起的。“我们如何摆脱奴役？依靠法律。这条途径，这条唯一的途径，早在两千多年前就被发现了……从那时以来，还没有找到更好的办法。”[651]的确如此。我们所知道的建构非压制性政治制度的唯一途径，就是把法律置于人之上，从而使权力非人格化。但是，自由与法律之间的联系从未像今天这样不确定。当法治变为立法者统治时，从原则上说也就打开了通向最巧妙的压制形式的方便之门：“以法律的名义”进行的压制。我认为，补救之策是带着新的清醒意识回到宪政国家。这并不是什么法律至上论的观点，因为在我看来，是政治自由支撑着法制，而不是相反。今天保护我们的自由的是“权利”，而不是法学家所依靠的法律形式，而我们的权利是免于限制的自由的宪法化。从这个意义上说，并且严格地遵循这些条件，我要强调指出，只有法律之下的自由（不是作为自主的自由），只有作为与个人无关的调整手段的宪政制度（不是人民权力之类），才是并将继续是自由社会的捍卫者。
先前我曾提问，我们今天享有的政治自由，在历史上的优先谱系中处于什么位置。我的回答是：iurisdictio（法治）变成gubernaculum（统治）、法制取代正当性到多大程度，我们就应在多大程度上不能想当然地看待摆脱外物的自由、在多大程度上重新对它给予关切。历史的钟摆循环往复。有人一直在大声向我们叫嚷，政治的和自由主义的自由观已经过时。然而它们确实并未过时，在不自由的社会中，它们仍然是第一要务，而在20世纪行将结束的时候，这种社会几乎仍像过去一样大量存在着。一般的民主理论既不应忽略不自由的社会，也不应给它们无益的指点。再说一遍，以上所述至少并不意味着政治自由问题的自由主义方案已经彻底解决了自由问题，或者说并不意味着用行动的自由和实质性的行动权力去补充免于限制的自由是无关紧要的。但同样重要的是，应当认识到免于限制的自由——不是行动的自由——标志着政治自由和政治压制之间的界限。如果我们把自由界定为“权力”，那么（公民）主动行使自由的权力和（国家）主动实行压制的权力就会混为一谈，而这种混淆是有利于最强大的权力和超级强权的。当然，如果要问，是否应当追求多种自由，我的回答是应当；但是要问除了自由主义性质的政治自由以外，是否还有另一种性质的政治自由，我的回答是没有。所谓社会自由与经济自由，无不以驯化权力的自由主义技巧为前提。
12.平等
环境的力量始终倾向于破坏平等，
惟其如此，法律的力量就应始终倾向于维护平等。
——卢梭
12.1 一种抗议性理想
要想造成不平等，我们只须听任事情的自然发展即可。可是，假如我们想追求平等，那就决不能有丝毫松懈。托尼（R.H.Tawney）附和卢梭的说法写道：“不平等易，因为它只需要随波逐流；平等难，因为这需要逆流而动。”[652]不平等可归因于天意，而平等只能是人类行为的结果。不平等是“自然”，平等打破自然。如果一种社会秩序渗透了这样的信念：每个人都应在他或她的本分之内生活，那就可以说，这样的社会秩序能够自立不坠。但追求平等的社会是跟自己作战，即跟自身的内在惯性定律作战的社会。一旦开始追求平等，曾经被认为是“自然”存在的权力、财富、地位及生存机会等方面的差异，就不再是一成不变地被人接受的差异了。因此，通过要求自由并紧接着——以更强大的力度——要求平等，人是在要求一种不再服从必然的和天命般的组织形式的社会。
平等首先突出地表现为一种抗议性理想，实际上是和自由同样杰出的抗议性理想。平等体现并刺激着人对宿命和命运、对偶然的差异、具体的特权和不公正的权力的反抗。我们还会看到，平等也是我们所有理想中最不知足的一个理想。其他种种努力都有可能达到一个饱和点，但是追求平等的历程几乎没有终点，这尤其是因为，在某个方面实现的平等会在其他方面产生明显的不平等。因此，如果说存在着一个使人踏上无尽历程的理想，那就是平等。
只要我们能够只坚信作为抗议性理想的平等（单数形式的平等），事情就单纯得多了。然而，一旦我们着手整理一份不平等——即我们失去的平等——的详细清单，我们很快就会发现，越是想把它罗列清楚，清单就越会变得没完没了。毫无疑问，这就是我们通常把这个清单限定在“不公正的不平等”及相应的“正当的平等”这一小范围中的原因之一。那么我们就要问了：以什么为根据去选定某些平等为公正的或正当的平等？接踵而来的问题是：有效解决不公正的不平等的途径与手段是什么？然而，一旦我们掌握了那些手段，第三个问题又冒出来了：这些手段和用于其他目标的手段能够协调一致吗？例如，平等的手段和自由的手段能够相容吗？
论述平等问题的作者们在发布陈情书抨击不平等的罪恶时，都是辩才滔滔、令人倾倒的。但是他们在处理如何实现平等的理想这一问题时，其论据却日渐空洞和缺乏说服力。作为表示抗议的理想，平等是有感召力的，也是容易理解的；作为提出建议的理想，以及作为一种建设性理想，我认为没有什么能像平等那样错综复杂了。实际上，我们越是致力于争取更大的平等或更多的平等，我们就越有可能陷入迷津。
12.2 公正和相同性
第一个复杂因素是，平等的概念本身是——或者能够被改造成——世界上最简单的概念，这并不自相矛盾。要想回答“什么是自由”这一问题，我们不可能指着某物说“这就是自由”；但我们可以指着一堆台球说“它们是平等的”来回答“什么是平等的”这一问题。和自由概念不同，平等概念很容易找出实在的例证。为什么这是个复杂的因素？柏拉图早已得出了答案：因为“一个绝对简单的原理绝不能适用于并不简单的事物的情况”。[653]但是问题还不限于此。
的确，平等可以用非常实在的方法加以简单化的表述，但也可以用高度复杂、无从捉摸的方法加以表述。一方面，平等表达了相同性的概念；另一方面，平等又包含着公正。两个或更多的人或客体，只要在某些或所有方面处于同样的、相同的或相似的状态，那就可以说他（它）们是平等的。不过公正也要求平等观念。像中世纪的作家们常做的那样，布鲁尼托·拉蒂尼（B.Latini）直言不讳地说道：“一如公正是个平等问题一样，不公正就是不平等；因此，希望建立公正的人就是在试图变不平等为平等。”[654]布鲁尼托·拉蒂尼并没提出什么新奇的思想，不过是在他自己置身的环境中重复了亚里士多德的说法：“不公正即不平等，公正即平等。”[655]
可以说，平等概念不仅展示出由简到繁排列起来的意义的多样性。多样性是没错的，但前述两个平等概念除外，它们的含义相距千里，却又难分难解，恰似一个人有两副截然相反的面孔。平等是个两面玲珑而且唯一能够同时与相同性和公正联系在一起的概念。作为相同性的平等和作为公正的平等的纠葛，在很大程度上来自并构成了语义上的重合。意大利语的eguale、法语的égal和德语的gleich，不仅指“平等”，而且严格地说，它们还有英语中的“相同”（same）义。用意大利语、法语和德语来表达两物是平等的，就等于说它们是相同的。在这方面，英语国家的人民比较幸运，即很少显得含糊其辞。用两个客体——比如两辆汽车——是平等的这种说法来表示它们的构造或型号相同，在英语中非常少见。但是，将平等概念和相同性概念合并起来的做法，却通过自然法理论，也通过大陆作者的著作被译成英文而进入英语。1857年林肯在斯普林菲尔德作讲演时，曾就《独立宣言》解释说，这份著名文件的作者们“并不打算宣布一切人在一切方面都是平等的。他们无意认为一切人都具有平等的肤色、身材、智力、道德发展水平或者社会地位”。[656]显然，林肯在这里提到的“平等”，指的是“相似”或相同；如果“平等的”一词的两种含义在英语中没有混为一谈，林肯的解释就会多此一举了。
这个戈尔地雅斯难结[657]涉及的范围之广和韧性之大，从以下论点中可以得到证明：人们理应享有平等的权利和机会，因为，至少在某些方面，就相互间的相同性而言，他们事实上是平等的。我们应当充分尊重提出这一主张的杰出思想家们，但是这个论点经不起推敲。在这个问题上不存在“因为”。对平等的道德追求，既不包含也不需要事实上的相同性。人们是否生来相似（相同）这一事实，和他们理应被一视同仁这一伦理原则并不存在必然联系。既然平等是个伦理原则，我们追求平等是因为我们认为它是一个正义的目标，不是因为人们确实相似，而是因为我们感到，他们理应被认为好像相似（尽管事实上他们并不如此）。历史地看，这一点得到了以下事实的支持：最基本的平等主义原则，例如平等的自由，平等法律，法律面前的平等，并非来自人是相同的这一前提。希腊人和罗马人维护的平等，对我们来说仍然是基本的东西，他们并不持有人是相同的（相似的、相等的）这类观念。因此，人们之所以真正认可人为的平等，看来不过是受到一个据说确凿无疑的理由的激励：人人生而平等。一旦把精神意义上的平等和物质意义上的平等区别开来，我们就会认识到，截然相反的说法才是正确的：我们坚信，严格说来，促进某些平等以弥补人们是——或者可能是——生而有别的这一事实，是公正的。
但是，可以满有理由地表示质疑：为什么我们不能毅然放弃相同性平等而坚持公正的平等呢？答曰：这种决心并不能澄清混乱，因为公正也需要相同性的概念——特别是在涉及不同于个人公正的社会公正的时候。个人公正是受Suum cuique tribuere（各取其所应得）这一原则支配：公平对待，务使每个人都能得到他应得的或有权得到的东西。社会公正则完全另当别论。这两者亚里士多德都曾论及，而罗尔斯则专注于社会公正。[658]用罗尔斯的话说，即使我们说“给每个人所应得的”，那也是指每个人都应享有公平的份额，而公平的份额意味着这些份额大体相同，除非差额分配具有正当理由。大体上说，凡是涉及社会公正（无论它是否被表述为公平）的争论，都离不开相同对待或相同尺度这种老生常谈。尽管我们步亚里士多德后尘，反复强调同样的事同样对待，不同的事区别对待，但我们还是坚持认为，公正就是要求对相同的差别给予相同的待遇。我这里并非暗示正义理论中的相同性或平等对待类似于台球那样的物质相同性。不过术语是同一个术语，而且“相同”是一个其核心意义不会引起歧见的术语。因此，即使对平等的阐释仅仅得自于对公正的阐释，平等的伦理意义也仍然有可能被某种物质同一性搅乱。[659]
从结构上说，平等的概念至今仍然具有两面性。只要看一看平等如何与自由发生关系就完全可以证明这一点，因为平等既可以成为自由的最佳补充，也可以成为它最凶恶的敌人。平等与自由的关系是一种爱恨交加的关系，这取决于我们所要求的是与差异相适应的平等，还是在每一项差异中找出不平等来的平等。平等越是等于相同，被如此理解的平等就越能煽动起对多样化、自主精神、杰出人物——归根结底也就是对自由的厌恶。
可以预料，“平等”这两种含义的巨大反差也反映在平等的实践中。在谈到民主的多数行使权力的方式时，柏拉图曾嘲讽道：“我看他们只是太热心于平等罢了。”[660]公元前431年，伯里克利对雅典人说，“虽然法律在处理私人争端上确保对所有的人平等公正，但是杰出人物的权利也会得到承认；如果一位公民在某个方面表现卓越，因而被选中担任公务，这并不是特殊待遇，而是对他功绩的酬答。”[661]但是一个世纪之后，亚里士多德却看到了一种大相径庭的做法，因为民主的公正事实上已变成了采用“数字的平等，而不是成比例的平等；因此不可避免，多数必然是至高无上的，而只要为多数所认可的，就一定是最终的和公正的”[662]。亚里士多德的记载证明了一个两千多年之后受到托克维尔和密尔抨击的事实：平等的理想在城邦中立刻就能蜕变为数量占优势的多数派的暴政。按照托克维尔的说法，平等散发着一股“邪”气，“它使弱者把强者贬低到自己的水准”。[663]齐美尔（G.Simmel）进一步补充说，对许多人来讲，平等仅仅意味着“和比自己优越的人平等”[664]。
可见，平等是作为一种道德辩护，实际上是作为一种道德理想应运而生的，但这又是一种太容易堕落的理想。它以恢复公正这一最纯洁的努力开始，却可能作为贬低他人抬高自己的托辞而告终。再者，正如低等者希望能与比他们优秀者平等一样，相等者有可能（变本加厉地）想成为超越平等者，即凌驾于相等者之上。果真如此，平等的实践就可能击败它的原则：它的雄辩术将会刺激追求不平等的人疯狂地打击或侵凌与他们平等的人。我已经说过，从一个侧面来看，平等似乎是个明确而简单的概念，这是个并非无足轻重的长处。然而，从长远来看，这个长处根本不是长处。越是相信平等易于做到，就越会使平等沦入这样的结局：要么贬值并自毁，要么自欺。
12.3 前民主的平等与民主的平等
只要是谈论单数格的平等（equality），我们就只是在谈论平等的开端。现在我们着手探究一下复数格的平等（equalities）。在这样做之前，我要再次预告，前面对自由的分析也适用于这里，就是说，我们既没有也不应该把心思花在思辨层次上，揭示平等的真实性质，即平等的绝对性质。政治学中的平等和以政治为媒介的平等，要求我们解决各种平等的经验问题，也就是人类在其历史中试图建立的平等。正如自由实际上是经过斗争才实现了各项自由一样，从历史上看，平等也一直被认为是消灭某些差别。
在我们开始研究具体的平等（复数格的平等）时，一个重要提示是：有些平等早在民主之前就已存在，与民主没什么关系。只有把平等主义理想提升为民主观念的突出象征这种地位上，平等和民主才吻合起来。这意味着平等的要求在民主制度内部获得了最大的威力和发展。这并不是说在民主制度之外不存在平等，或者说凡平等都是民主制度的成就。首先，在以往25个世纪中，最早出现的希腊名词isótes（平等）与当代意义上的“平等”是不相关的，这期间有一个由法理学、基督教、伦理哲学——简言之，整个西方思想传统——所完成的漫长的概念提炼过程。[665]民主理论本身对这一发展贡献极小。其次，我们不能对以下事实视而不见：随着希腊城邦的衰落，平等的观念便脱离了民主观念，在历史行程中不再与权力在民说的命运有什么关系。因此事实是，并非全部而只是某几种平等属于民主家族，是这个家族特有的嫡传子孙。
我们现在认识到，法律面前的平等（isonomía），即一般法律的平等保护，在希腊民主制度中只是一种短命的试验。[666]它的远更牢固的基础寓于这一原则之中：就其固有的尊严和价值来说，每个人与所有其他人都是平等的；这是一个在古代共和国衰落之后才得到确认的基督教和伦理学的概念。同样，当我们宣布每个人本身都有平等的、不可剥夺的权利时，我们是在确认一个重要的平等主义原则，这是一个由于自然法观念在17世纪得到复苏而获得力量的原则。[667]希腊人集会、投票和发表言论的平等（isegoría和parresía），与我们的结社和言论自由也只有很勉强的相似之处。总之ison-omía（法律面前的平等）、isegoría（言论自由的平等）和“各项权利”都是远更密切地与自由主义的自由和宪法保护相联系的平等，而不是与古代的民主实践相联系的平等。最后，但绝不是最不重要的，我们常常忘记——许多显而易见的事情之所以常被忘记，恰恰因为它们太显而易见——当自由实实在在地存在着的时候，它意味着平等的自由，即对一切人都是相同的自由，自由也是平等的表现。
那么，民主对平等概念的具体贡献是什么呢？法国的各种《人权宣言》能够很恰当地提供一个参照点或转折点。1789年宣言第6条写道：“所有公民（在法律面前）平等，他们有权平等地根据其能力担任一切公职并领取报酬，唯一的区分是品德和才智的区分。”1793年5月29日的宣言说得更加言简意赅：“平等就是人人有资格享有相同的权利。”甚至1795年8月的宪法第3条也只是说：“平等就是：法律无论用于保护还是用于惩罚，对一切人都是平等的。它不承认出身的差别，不承认权力的世袭。”这些文件清楚地表明，法国革命家们最为关心的是平等的权利和平等的法律。不错，他们也关心解决“权力的世袭”问题，因而也关心确保平等地——但不是无条件地——谋求公职。事实上，法国革命家们在这个问题上要比希腊人谨慎得多，因为他们所谓谋求公职的平等权利，强调了候选人的“能力……品德和才智”。值得注意的是，进入他们眼界的绝不是经济平等。和17世纪初期英国的平均派一样，法国革命家也明确拒绝废除私有财产（这在1793年6月24日的宪法法令中被重新确认为不可剥夺的天赋权利），并未要求平均财富；他们仅仅要求权利和法律上的平等。只是在罗伯斯庇尔垮台之后，在拿破仑时代和复辟时期，自由主义民主所要求的平等才逐渐涉及三个具体主张：
（1）平等的普选权，即把选举权扩大到每一个人，作为他们政治自由的一个组成部分；
（2）社会平等，被理解为身份和尊严的平等，因而意味着阶级和财产的差别不再成为差别；
（3）机会平等。
虽然这些平等已经在自由主义民主制度下得到确认，我还是要说，从它们具有的特征来看，与其说是这种制度的民主成分，勿宁说是它的自由主义成分。[668]自由主义在其全部实践中，费时甚久才同意充分落实政治平等（平等的普选权），而且无条件地承认公民权也仍然不是十分情愿，这可由以下说法证实，与其砍人头，不如数人头。关于社会平等，毫无疑问，自由主义（历史上的自由主义）更加关心的是政治自由，而不是阶级和身份的问题。最重要的是，如果社会平等首先是指isotimía，即不论地位身份都予以平等的尊重，那么这种“尊重的平等”（布赖斯语）表达的是一种典型的民主风气。[669]至于机会平等的原则，20世纪的自由主义把它视为自己的原则，但有两个条件：它应被理解为个人自由的一项发展；实现这一原则的手段不能与以上目的相冲突。我认为，这大概就是今天的自由主义民主制度内部的自由主义者和民主主义者之间的争论焦点。[670]机会平等的争执使他们各立门户，部分原因是这个理想允许人们对它各执己见，但尤其是因为他们对于如何实现这种理想看法不一。
然而，在我们的议程上，机会平等并不是最后一项平等。经济平等是我们这个时代的又一项平等主义要求。不过它应当被纳入社会主义的范围。这并不是说自由主义民主不能满足维护经济平等的许多要求，因为使机会平等化的原则也能扩展到这一方向上来，即抵消财富的过分悬殊造成的起点不平等。然而存在着一道分水岭，在这里，民主主义的经济平等公式截然不同于社会主义和马克思主义的经济平等公式。
从理想的角度说，保卫并加强个人自由的目标一旦达成，自由主义的平等也就完成了。因此，民主主义从事的工作就是让自由主义自由留下的社会秩序“摆脱自然趋势”。我们今天知道，自由本身不会带来机会平等；对自由主义的这种幻觉现在已被抛弃。因此，现代民主寻求的是一整套“公正的平等”，它们不会自动地跟着自由接踵而至。这也就是说，民主主义者总是准备作一笔交易：少一些自由，多一些平等或更大的平等，但不能付出太高的自由代价。如果迈出这最后一步，我们就远离了自由主义民主，也远离了社会民主，就会把谋求物质的、经济的平等置于头等重要的地位。
12.4 平等的机会和平等的环境
如我们所知，平等（各项平等）的历史进步可以分为四类或四种形式：（1）法律——政治平等；（2）社会平等；（3）机会平等；（4）经济平等。前两类无需进一步讨论；后两类则需深入说明。[671]为此，我建议把“机会平等”再分为平等利用（equal access）和平等起点。从分析的角度说，把“经济平等”加以分解也是有益的，但我不得不吝啬一些，把经济平等作为一个附带问题进行处理，这样做是可以允许的，因为我把它的含义限定为一种具体的（和严格的）“环境平等化”。
表1可以把前述内容概括无遗。
表1 平等的类别
（1）法律——政治平等
（2）社会平等
（3）作为平等利用的机会平等，即对平等的功绩给予平等的承认（例如职务向才能开放的说法）
（4）表现为平等起点（或平等出发点）的机会平等，即为了平等利用机会，从一开始就应具备平等的物质条件
（5）经济相同性，就是说，要么使大家拥有相同的财富，要么一切财富归国家所有
根据支持这些平等的公正原则以及和它们相对应的权力，对表1可作如下解释：
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